第四章  肖像權

本章導言

肖像權為標表型人格權的一種。本章規定了肖像權的內容、禁止侵害及肖像權與著作權的沖突、肖像合理使用、肖像許可使用的有利解釋原則、合同解除權,以及其他人格標識許可使用的參照適用、聲音的保護三大塊內容,共六個條文。

第一千零一十八條  自然人享有肖像權,有權依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。

肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

釋義

本條是關于肖像權內容的規定。至于侵害肖像權的損害賠償責任,應依《民法典•侵權責任編》的規定確定。而停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽的請求權則可訴諸《民法典》第995條、第997條處理。

一、肖像權的權利對象是自然人的外部形象

與《民法典》規定不同,學說上一般所謂肖像,是指通過繪畫、攝像、雕塑等形式而形成的視覺形象。“肖像者,人之容姿之摹寫也,分繪畫、照相、雕刻等類!碑斍巴ㄕf認為,肖像權的權利對象是肖像利益。但利益雖與權利內容不同,卻同屬權利人的自治領域,本質上均為權利的事實范疇,以利益為權利對象難以服人。因此,在肖像利益說之外,學界還存在肖像說、外部形象說兩種有力學說。肖像說為早期通說,強調肖像權的對象為具體的物質形式或曰載體。外部形象說則認為,肖像權的對象為物質載體體現的外部形象。本條采納的是外部形象說。

應當承認,如果著眼于肖像的使用權能,則物質形式作為肖像權的對象有其道理。但當肖像權作為一項人格權時,其權利對象不可能是物質形式。“盡管肖像不能離開某種物質載體而存在,但肖像絕不是固定自然人形象的物質載體。因此,在保護自然人的肖像權上應當將肖像與以某種方式固定自然人形象的物質載體區別開!敝档米⒁獾氖,有學者雖然認為肖像權的對象為肖像,但又賦予肖像不同于物質形式的意義,實質上仍為外部形象說。

就外部形象的范圍而言,學界存在面貌說與體貌說的爭論。面貌說認為,只有面部特征或形象才是肖像權的保護對象。但顯然,作為通說的體貌說更為合理。肖像的核心在于其具有可識別性,因此,可識別性而非面部特征才是肖像的本質要素。“肖像固以人之面部特征為主要內容,但應從寬解釋,凡足以呈現個人外部形象者,均包含在內,例如拍攝某模特眾所周知的‘美腿’作為商品廣告,可辨識其人時亦可構成對肖像權的侵害!薄靶は駲......不能作‘部分’式的切割......人的體貌也是有個性差異的,只是作為識別的基礎,大大遜色于面部!

應當說明的是,作為肖像權對象的體貌不包括表演者塑造的形象、聲音。肖像是通過特定形式來表彰主體自身,因此即便漫畫形象也可能構成肖像;但表演者形象是主體塑造的區別于自身的角色,與肖像在功能上截然不同,只能通過著作權獲得保護。聲音雖然可以表彰主體自身,但并不屬于外部形象的范疇,而是與作為文字符號的姓名、作為外部形象的肖像并列的人格標識。

二、肖像的他為性與隱私性

主流意見將肖像使用界定為一種專有權,認為無論是否以營利為目的,擅自使用他人肖像即構成肖像權侵權。“自然人享有肖像專有權,得以合法方式自行使用肖像或者許可他人使用其肖像,以滿足其精神需要或者以此獲得財產利益!贝送,本條將肖像公開作為肖像權權能,學說上也多予認可。但這可能是未意識到肖像的他為性與隱私性而造成的誤解。

作為表征主體的符號,肖像、姓名等人格標識具有同一性,即符號與主體之間存在穩定聯系?梢哉f,同一性是人格標識的內在屬性;沒有同一性,人格標識就沒有存在的意義。人格標識由此具有他為性,方便他人在某種程度上的正確使用,這也是人格標識的價值之一。例如,“姓名起了就是他人叫的”,通常所謂“某人的姓名”,非指某人蔡有權使用,而是指該姓名對某人才具有同一性。本質上,肖像也具有他為性,只是肖像的他為性程度要低,僅在特殊必要場合才存在。

不過,人格標識的他為性具有相對性。在人格標識上存在隱私期待時,姓名、肖像的他為性就被隱私性取代,未經同意公開姓名、肖像就構成隱私侵權,只是此種主觀隱私期待應當具備客觀合理性。而與姓名相比,肖像上的他為性要更低,存在合理隱私期待的情形就更多。例如,身份證、評選表上的肖像具有他為性,但在其他非必要場合擅自公開他人肖像則侵害了權利人的合理隱私期待。所以說,擅自公開他人肖像,與其說是侵害了肖像權,毋寧是侵害了隱私權。

三、肖像權的權能結構

1.肖像權權能由制作和使用組成。

按照本條規定,肖像權的權能為“制作、使用、公開或者許可他人使用”。從文義上看,“使用”指權利人的非商業利用,“公開”則指權利人自己進行的商業利用,只有這樣,“使用”“公開”才能與“許可他人使用”并列。但就肖像的使用而言,如前所述,肖像具有他為性,他人在此范圍內可自由使用(正確使用),只有在商業利用或者存在合理隱私期待時,使用他人肖像才應獲得許可或同意。因此,除不正確使用侵害肖像的同一性、公開肖像構成隱私侵權的情形之外,“使用”“公開”“許可他人使用”實際上規定的是肖像權人的商業利用權。這樣,本條實際上只規定了肖像權的制作與商業使用兩種權能。

2.肖像制作與商業利用性質相異。

本條統一規定肖像的制作與商業利用權能,似可得出立法者贊同肖像上兼有人格利益與精神利益的結論。但從民法典編纂的過程來看,也存在相反解釋的可能:《人格權編(章案)》(三審稿)以前,歷次草案規定的是“人格權不得放棄、轉讓、繼承,但法律另有規定的除外”,由于學者對人格權商業利用(尤其是人格權商品化)爭議較大,所以“三審稿”刪除了但書規定。在學說上,雖然認為人格權兼有精神與財產利益的主張居于主流地位,但反對意見也不在少數。本書認為,雖然立法同時規定肖像的制作(形成)與商業利用為肖像權權能,但這只是肖像權從商業利用權到人格權的擴張中的矛盾產物,肖像的制作與使用性質迥異,無法共存于一個權利對象,應將肖像權限于肖像的制作自由,使肖像使用權作為特殊的財產權。

或有人認為,對物使用的自由,當然也包含人格的因素,因此標表型人格權完全可以兼有人格與財產要素。這種觀點似是而非。以物權為例:物權作為以物為權利對象的權利,包含了對物支配的自由,但物權并不因此成為人格權,因此權利內容的自由為權利的共性;同理,使用肖像的自由并不使肖像使用權成為人格權,肖像成為人格權的使命,只能由肖像制作來完成。不過,雖然肖像使用權是財產權,但其價值的體現與物權截然不同,即肖像的商業利用不體現為交換價值(事實上肖像也無法交換),而是體現為肖像所表征的主體的個性化人格的促銷價值。如同姓名一樣,基于肖像使用權與肖像人格權的血緣關系,同時也考慮到學界關于肖像權權能的習慣思維,將肖像使用權與肖像制作權規定在一起,也是可以接受的做法。

四、關于集體肖像問題

在集體拍攝的肖像中,個人是否享有獨立的肖像權?對此,王利明教授認為,集體肖像原則上歸屬于集體,但個人也享有一定利益:在人數較少、個人肖像可辨識的情形下,集體肖像中形象突出的人享有獨立的肖像權,不突出的人則只能主張集體肖像權;在人數眾多、個人肖像不可辨識的情形下,個人只能主張集體肖像權。 郭明瑞教授則認為,個人是否享有獨立的肖像權,應視其能否辨識而定:如果能夠加以辨識,則其在享有集體肖像權的同時也享有個人肖像權;反之則僅享有集體肖像權,而無個人肖像權。

在集體肖像的解釋中,不能忽視的一個問題是,其利益形態因人格或財產而有不同。就人格利益而言,肖像具有獨立性。如同重名不會導致姓名權人的人格混同一樣,個人肖像也不因與他人的物理結合而被混淆。“自然人的肖像一旦呈現,其本人便對該肖像擁有法律上之權利,可讓與而不可被剝奪。因此,雖有集體肖像之事實,其中個體肖像上之權利依然獨立存在!币虼,集體肖像不具有人格上的獨立性,集體肖像權是不存在的!靶は袷亲匀蝗诵蜗蟮耐庠诒憩F,肖像權只能為自然人享有!钡谛は褚载敭a利益出現之時,所謂的集體肖像就是財產利益的共有,其處分應類推適用物的共有規則。

第一千零一十九條  任何組織或者個人不得以丑化、污損,或者利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意,不得制作、使用、公開肖像權人的肖像,但是法律另有規定的除外。

未經肖像權人同意,肖像作品權利人不得以發表、復制、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。

釋義

本條是關于肖像權侵權類型的規定。一般而言,對侵權行為的禁止規定屬于侵權法的范疇。但本條的目的不在于凸顯侵害肖像權的侵權責任,而是從侵權行為角度進一步明確肖像權的邊界。正因為如此,本條既有基于肖像權權能的禁止類型,也有非基于肖像權權能的禁止規定。從這個意義上來講,本條規定于人格權編有其合理性。當然,在《民法典》第1018條已規定肖像權內容的情況下,再從侵權法角度試圖進一步明確其邊界,在技術上是否有必要值得推敲,在效果上是否成功也有待觀察。

一、丑化、污損他人肖像并非侵害肖像權

按照本條第1款第一句前半部分規定,丑化、污損他人肖像構成肖像權侵權。但肖像作為標表型人格權的權利對象,核心在于肖像與權利人之間的穩定聯系,即肖像的同一性是肖像利益的基礎。而丑化、污損他人肖像既未妨礙肖像的同一性,也未損及建立在同一性基礎上的肖像制作、使用權能,因此難謂構成肖像權侵權。

《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(修改稿)》第159條規定:“以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的,可以認定為侵犯名譽權的行為!敝档米⒁獾氖,名譽作為“他人對民事主體的品德、聲望、才能、信譽、信用等的社會評價”,侵權手段多為事實陳述和意見表達。而丑化、污損主要侵害的還是尊嚴感(自尊心),能否認定為侵害名譽也不無疑問。在解釋上,宜將丑化、污損他人肖像認定為侵害法定人格權之外的一般法益。

二、利用信息技術手段的偽造侵害了肖像權

所謂利用信息技術手段偽造的方式侵害肖像權,是指破壞肖像與自然人之間穩定聯系的侵權行為。在大數據背景下,通過圖像 PS 技術、視頻換臉技術破壞肖像同一性的侵權行為層出不窮。有學者稱之為“深度偽造”技術,即通過機器學習,讓計算機在生成具有統計相似性的假實例之前從真實數據中學習,創造出虛假的“現實”,讓人真假難辨,形成眼見未必為實的后果。與丑化、污損肖像不同,此種信息技術破壞了肖像的同一性,屬于不正確使用肖像的行為,因而構成肖像權侵權。當然,不正確使用他人肖像,往往伴隨著其他侵權目的,如侮辱他人人格或降低他人名譽。在法律效果上,可以構成請求權聚合。

三、擅自制作、使用、公開他人肖像的行為

本條第1款第二向規定:“未經肖像權人同意,不得制作、使用、公開肖像權人的肖像,但是法律另有規定的除外!比缜八,肖像權的權能包含肖像制作和商業利用兩種,公開他人肖像或者構成隱私侵權,或者為商業利用所囊括,不為獨立的權能。因此,本向前半部分實為對《民法典》第1018 條的復述。所謂“法律另有規定”,是指《民法典》第1020 條規定的合理使用肖像的行為。

四、肖像權與著作權的沖突區化解

如果肖像制作人并非肖像權人,肖像制作又獲后者同意的情況下,就會發生肖像權與著作權的沖突。對此,首先應當明確的是,在無特別約定的情況下,肖像權人同意的范圍限于肖像制作,而不包含肖像的商業利用和隱私利益的放棄。國家版權局《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》(國權辦〔1997〕12號)第3項也規定:“由于照片還可能涉及顧客的肖像權,因此影樓在行使著作權時應遵守民法通則第一百條的規定,即營利性使用照片,須事先取得肖像權人的許可!

關于著作權與肖像商業利用的關系,有約定的,從其約定。在無約定的情況下,肖像權人可以在尊重作者著作人格權的前提下,基于委托目的使用該作品,而以營利為目的使用因與著作財產權相沖突,必須經著作權人同意。同樣的道理,著作權人就該作品行使發表權、著作財產權時,必然涉及與肖像人格權之沖突,亦須經肖像權人同意。

但若肖像權人為模特的情況下,情況較為不同。模特對自身職業的特殊展示性具有清晰認識,模特原則上不可以對以其為原型的作品主張肖像權,但這限于作品的藝術使用即發表和展覽,不包括復制、發行等營利性使用。因為模特所收取的報酬為勞務費而非肖像許可使用費。當然,如果模特認識到或應當認識到肖像作品創作人將要發表、展覽、復制、發行肖像作品,而沒有提出反對意見的,應推定肖像權人同意著作權人行使對肖像作品的著作權,但將作品用于純商業性目的的情況除外。

如果著作權的行使涉及隱私,例如作品是裸體作品,則即便肖像權人是模特,作品公開均需經過肖像權人同意。

第一千零二十條  合理實施下列行為的,可以不經肖像權人同意:

(一)為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究,在必要

范圍內使用肖像權人已經公開的肖像;

(二)為實施新用報道,不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像;

(三)為依法履行職責,國家機關在必要范國內制作、使用、公開肖像權人的肖像;

(四)為展示特定公共環境,不可避免地制作、使用、公開肖像權人的肖像;

(五)為維護公共利益或者肖像權人合法權益,制作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。

釋義

本條是關于肖像合理使用的規定,范圍上不包含肖像的商業利用。

一、基于他為性的肖像合理使用法定類型

基于他為性的肖像合理使用限于非商業目的的肖像使用行為,不包括肖像的制作行為。本條第1項規定即屬于此種類型:為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究,可使用肖像權人已經公開的肖像。此外,在為肖像權人自己利益的情形,肖像也具有他為性。如肖像權人失蹤,其親友為尋人可將其照片登載于尋人啟事上。因此,本條第5項規定為肖像權人合法利益而使用、公開其肖像的行為無須肖像權人同意。不過,肖像的他為性是一個相對概念,使用不當可能超出;他為性的范圍,所以使用要在必要的范圍之內。

二、基于公共利益而制作與使用肖像的行為

肖像權人享有肖像制作的專有權無疑,但在一些特殊場合有予以限制的必要,如本條規定的實施新聞報道、國家機關依法履行職責、展示特定公共環境,以及為維護公共利益或者肖像權人利益的合理情形。在此情形下,由于肖像的他為性限于肖像權人已公開的肖像,因此,在肖像權人未公開其肖像之時,肖像權人對其肖像存在合理的隱私期待,并且不因是否在公眾場合而有不同,此即隱私公開的相對性問題。(關于隱私的相對性,參見本書關于《民法典》第1032條釋義)。因此,此時肖像使用的正當性基礎與其說是對肖像權的限制,毋寧說是對隱私權的限制。當然,即便是對隱私權的限制,在已有法律規定的情況下,還應遵循比例原則。例如,新聞報道為展示特定公共環境可以公開肖像權人肖像,但若報道內容有損權利人的形象(如報道賣淫嫖娼),則不應公開。

三、肖像合理使用的其他類型

本條第5項規定了為維護公共利益而使用他人肖像的其他合理情形,基于公共利益的模糊性,本項規定具有一定的兜底作用。例如,在解釋上,紀念館、檔案館、博物館、美術館等為陳列或保存版本的需要復制、保存、展覽肖像的行為即屬于本條。但本項規定顯然無法對其他非基于公共利益而使用他人肖像的合理行為作出解釋。例如,為介紹、評論某一作品或者說明某一問題,可善意使用他人肖像。當然,此種介紹、評論可能與商業利用相關,原則上應予禁止,但若肖像權人已授權他人商業使用,則為說明這一事實,縱使實效上有助于商業推廣,也應認定為合理使用。又如,用人單位、評選單位為辦識的必要,得在不侵害隱私的范圍內使用員工、參評人的肖像。

第一千零二十一條  當事人對肖像許可使用合同中關于肖像使用條款的理解有爭議的,應當作出有利于肖像權人的解釋。

釋義

本條是關于有利于肖像權人解釋原則的規定。本條確立了在肖像許可使用中優先保護肖像權人的原則,為我國法上的創舉。

一、有利于肖像權人解釋的適用前提

有利于肖像權人的解釋,即不利于被許可人的解釋。此種有利于一方、不利于另一方的解釋方法,又稱有利解釋或不利解釋。羅馬法諺有云:“歧義理解時應為不利于出賣人之解釋!逼洚斚乱饬x在于:“今日社會上通行之定型化契約或附合契約,其條款已由出賣人(他如保險人、運送人、銀行)預先擬定,而買受人屬于外行,只有同意簽訂,而無討價還價之余地。故遇有疑義時,應依照上述法諺之意旨而解釋,始足以保護消費者之利益!薄逗贤ā返41條與《保險法》第30條也確立了這一原則,前者不利于格式條款提供方,保護處于弱勢地位的消費者;后者不利于保險人,保護處于弱勢地位的被保險人和受益人。

但無論是《合同法》第41條,還是《保險法》第30條,均強調對格式條款有爭議時,首先按照通常理解予以解釋。只有在對合同條款有兩種以上解釋時,方可使用有利解釋原則。這在學理上也廣泛認可;蛘哒f,如果解釋合同沒有疑義,即合同條款只有一個合理解釋,就不得使用有利解釋規則。而在肖像許可使用中,主體間的強弱失衡并不明顯,更有謹慎適用有利解釋原則的必要。為此,對本條的適用前提,應秉持體系解釋原則予以限縮:在當事人有爭議時,首先訴諸《民法典》第142條第1款、《民法典》第466條第2款予以確定,只有在對合同條款有兩種以上解釋時,才按照有利于肖像權人的原則進行解釋。

二、有利于肖像權人解釋的適用范圍

僅限定有理解是的適用前提,只是確定了有利解釋在意思表示解釋、合同條款解釋中的體系位置。為弘揚私法的意思自治精神,避免法律家長主義的不當干預,還應結合規范目的對有利解釋的范圍進行界定。如在保險合同的有利解釋中,權威司法機關的釋義言明:“不利解釋規則存在的目的在于運用實質爭議的價值目標平衡處于不平等地位保險合同雙方的權益,以實現雙方權益的公平,因此對于地位平等、基于自主意志確定保險合同的雙方當事人而言,其簽訂的保險合同就沒有適用不利解釋原則的必要性!

因此,恰當的做法是,把不存在結構性不平等的肖像許可使用排除在本條的調整范圍之外,從而與《民法典》第498條的立場保持一致,將本條的適用范圍限定于被許可人提供的格式合同之解釋?少Y對比的是,在保險合同中,如果投保人為經濟實力雄厚的大企業,或者保險經紀公司為適應顧客需要而自擬保險單或者代投保人與保險人進行協商的情形,也不能適用不利解釋規則。值得注意的是,在肖像權商業利用中,存在一種不同于肖像使用權的個性化精神利益,旨在防止肖像權人與物和商品發生歸屬上的混淆,這無疑也應當收到法律的保護。

第一千零二十二條  當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的,任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同,但是應當在合理期限之前通知對方。

當事人對肖像許可使用期限有明確約定,肖像權人有正當理由的,可以解除肖像許可使用合同,但是應當在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的,除不可歸責于肖像權人的事由外,應當賠償損失。

釋義

本條是關于肖像許可合同解除權的規定。按照是否明確約定使用期限為標準,本條規定了期限未約定或約定不明確時的任意解除權,以及有明確的約定時的特殊解除權。

一、期限未約定或約定不明確時的任意解除權

所謂任意解除權,是指享有解除權的以防可以隨時解除合同的權利。對此,《民法典》第563條第2款規定:“以持續履行的債務為內容的不定期合同,當事人可以隨時解除合同,但是應當在合理期限之前通知對方!敝档米⒁獾氖,肖像許可合同中的任意解除權非專屬于某一方的權利。雖然雙方都可以隨時解除合同,但應當在合理期限內通知對方,也即解除合同的意思到達對方一段時間后,才能產生法律效果。至于何謂“合理期限”,應當結合具體案情,以對方采取替代措施的準備時間為準。

但任意解除權并非毫無限制。以較為典型的委托合同為例,學界的普遍立場是,任意解除權應當根據委托合同為民事無償還是商事有償加以區分。民事無償合同因以信賴關系為基礎,故雙方當事人均可享有任意解除權;而在商事有償合同中,對價關系重于信賴關系,故當事人不應享有任意解除權。此外,還有學者認為,如果合同中兼有委托合同和其他合同的類型要素,則當事人不得享有任意解除權。典型合同如演藝經濟合同,由于其融委托、行紀、居間、規劃培養、許可利用、公司管理、勞動等多種合同于一體,故無委托合同任意解除權的適用空間。

那么,人格標識許可使用合同的任意解除權要不要受限呢?本書認為,人格標識許可使用雖然屬于商業利用,并不以當事人之間的人身信賴為前提,但當事人的任意解除權仍不應受到限制。理由在于,人格標識的商業價值系通過與人格標識具有穩定聯系的主體的個性化人格的促銷功能實現的,不可避免地涉及人格標識個性化精神利益,由于其既涉及人格利益的自主性,價值發揮也依賴于主體的人設,故無法完全適用傳統民法以財產為中心的合同解除規則,而應授予各方在合理期限內的任意解除權。但由此造成的損害范圍應是解除時間不當造成的直接損失和可得利益。

二、期限明確時肖像權人的特殊解除權

一般而言,關于合同的解除,除法定任意解除、雙方協議解除、約定解除的情況下,只能適用法定解除。關于合同的法定解除,《民法典》第563條第1款規定:“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方延遲履行主要債務,經催告后再合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規定的其他情形!保ㄔ逗贤ā返94條)

按照本條第2款規定,當事人對肖像使用期限有明確約定的,肖像權人在有正當理由的情況下,可以解除肖像許可使用合同。這就賦予肖像權人在現有解除類型之外的特殊解除權。關于“正當理由”的解釋,學界存在兩種不同意見。一種意見持謹慎態度,認為此處的正當理由應限于《合同法》第94條規定的情形,除不可抗力導致合同目的不能實現、遲延履行、對方根本違約等情形外,不可隨意解除合同。開放態度也分為兩種立場:一是認為因時間流逝導致許可基礎不存在,或商業利用行為侵害了許可人的一般人格權,才能構成許可人解除合同的正當理由;二是主張正當理由為影響人格權人尊嚴的因素,個人價值、宗教信仰、政治立場、興趣偏好等均在此列。后者實際上是主張賦予人格權人任意解除權。

本書認為,既然法律特別保護肖像權人的理由是基于個性化精神利益的考慮,那解除合同也應限于與個性化利益沖突的情形,否則無異于賦予肖像權人任意解除權,嚴重破壞合同應當信守的信條。所謂與個性化利益沖突,是指被許可人因違法或不道德行為導致聲譽降低,進而可能對肖像權人的形象造成不利影響。否則,不得解除合同。值得注意的是,肖像權人在行使特殊解除權時,仍應在合理期限內通知對方,并賠償對方因解除合同造成的損失,但存在不可歸責于肖像權人的事由除外。

第一千零二十三條  對姓名等的許可使用,參照適用肖像許可使用的有關規定。

對自然人聲音的保護,參照適用肖像權保護的有關規定。

釋義

本條是關于肖像許可使用規則參照適用以及聲音保護的規定。

一、肖像許可使用的參照適用

關于參照適用的范圍,本條第1款只作了“姓名等”的籠統規定。對此,學界存在兩種不同理解。一是認為,除生命權、身體權、健康權等物質性人格權與人身無法分離之外,其他人格權益原則上均可以進行商業化利用。二是將商業利用的范圍限于標表型人格權!八嚾、明星或名人將自己的肖像、姓名、聲音等人格要素使用在商品或服務上是現代社會非常普遍的現象,被稱為‘人格權的商品化’!坝捎谖覈鴮W者通常在第二種意見的意義上使用人格權商品化概念,人格標識許可使用的范圍也應限定于標表型人格權。應當強調的是,由于人格權本身不能商品化,因此許可使用的只是人格標識的商業利用。

值得注意的是,《民法典》第993條將法人的名稱也包含在內,《人格權編(草案)》(三審稿)第803條也曾將名稱列入,但2019年12月16公布的《民法典(草案)》又將其刪除。因此,在解釋上應認為,法人、非法人組織的名稱雖得為許可使用,但不能參照適用肖像許可使用的有關規則。事實上也確實如此,與姓名等人格標識的許可使用不同,法人、非法人組織的名稱的許可使用以不喪失企業名稱的唯一性為前提,必須采取標識許可使用的地域等方式與原企業名稱區別開來。因此,本條第1款關于“姓名等”的規定,應解釋為包含姓名、聲音等的人格標識。

就參照適用的對象(即規則)而言,既然是參照“肖像權許可使用的有關規定”,那就限于《民法典》第1021條的有利解釋規則,以及第1022條的任意解除權、特殊解除權。

二、自然人聲音保護的參照適用

聲音應受法律保護無疑,但如何保護卻存在不同的意見。一種意見主張通過肖像權的擴張保護來實現聲音權保護的目的,這實際上是使聲音的保護類推適用肖像許可利用規則。另一種意見認為,從權利的構成來看,聲音權符合獨立人格權的要求,也有獨立的事實和邏輯基礎,民法典應將其規定為獨立權利。民法典草案規定聲音的保護后,有學者認為:“這是在規定人格權公開權許可使用規則的基礎上,不僅確認了聲音權是自然人的人格權,而且對聲音權也適用公開權的保護方法。"

確實,在信息社會,不僅姓名、肖像可以成為人的標識,進行商業利用,聲音、個人信息也具有這些功能。在體系上,與姓名作為文字標識、肖像作為圖像標識不同,聲音作為一種語音識別,應獲得與姓名、肖像一樣的地位。對此,史尚寬先生早有論斷:“聲音表示人格之特征,為人格之重要利益,與姓名、肖像相同!痹诒容^法上,域外立法也普遍對聲音的保護加以規范。例如,《秘魯共和國新民法典》第15 條第1款規定:“未取得本人明確授權,不得利用其肖像和聲音,或在本人已死亡時,只能按順位經其配偶、卑血親、尊血親或兄弟姐妹同意,方可利用之!

本條第2款規定對自然人聲音的保護,參照適 用肖像權保護的有關規定。在解釋上,應認為是除許可利用特殊規則之外,對聲音上人格自由和經濟利益的全面保護,包含自然人對其聲音的錄制專有權、商業利用權。因此,未經同意不得錄制他人聲音,也不得將他人聲音進行商業利用(如用作導航提示)。當然,對聲音的保護也應受到合理使用的限制,適用規范則為《民法典》第1020條規定。但聲音也具有他為性,因此,在不存在隱私期待和商業利用的情形下,他人也得因交流等必要情形使用他人聲音。

較為特殊的是,聲音可能被他人模仿,那么,模仿他人聲音能否構成侵權?對此,應從兩個方面進行認定。一是在人格自由的意義上,模份聲音是否構成侵權應以是否混淆聲音的同一性為標準:如果混淆了他人聲音的同一性,本質上就是假冒他人,侵害了權利人對其聲音的同一性利益;如果沒有混淆同一性,如因交流需要而使用聲音,那就在聲音的他為性范圍之內。二是在商業利用的情形下,模仿聲音往往以表演的形式出現,是否侵害被模仿者的表演權,應依《著作權法》第22條關于作品合理使用的規定認定。本書認為,再次情形下,行為人既未混淆他人聲音的同一性,也未侵害他人的表演權,他人聲音對模仿行為的意義,只是作為一個學習對象,因此,即便聲音的模仿行為與商業利用有關,也不應認定為侵權?梢,對于聲音的模仿不能一概禁止,否則將過分限制一般人的行為自由。